Het kabinet wil in zijn eerste maanden met sociale partners overeenstemming bereiken over het werkgelegenheidsbeleid. Samenwerken aan Nederland is immers het parool. Met het oog daarop heeft het hen uitgenodigd voor een participatietop. Maar het ontslagrecht vormt daarbij een enorme drempel. Werkgeversvoorzitter Bernard Wientjes dreigt niet op te komen dagen als er geen afspraken over zijn te maken. FNV-voorzitter Agnes Jongerius heeft van haar bonden geen lengte gekregen om afspraken te maken. Opnieuw houdt het ontslagrecht de sociale partners verdeeld. Maar is er meer aan de hand dan symboliek?

Het ontslagrecht staat steeds ter discussie als het economisch beroerd gaat. Ondernemers willen makkelijker van medewerkers af kunnen, omdat ze geen mensen willen aanhouden voor wie ze enige tijd geen werk hebben. Juist dan willen werknemers graag enige inkomenszekerheid houden. Hun bonden verzetten zich er dan ook fel tegen. De politiek hangt soms naar de ene kant, soms naar de andere. Maar brengt ook de eigen opvattingen op gezette tijden in, als het gaat om de rol van de overheid in een veranderende samenleving. Als de conjunctuur vervolgens dan weer wat aantrekt, verdwijnt de drang tot verandering en blijft alles zoals het was. Op die momenten komt er vaak in de arbeidsverhoudingen een discussie op hoe je de arbeidsrelatie met werknemers juist aantrekkelijker kunt maken om te voorkomen dat ze te snel overstappen naar de concurrent. Wie de naoorlogse arbeidsverhoudingen zorgvuldig bekijkt kan die golfbeweging eenvoudig waarnemen.

Nederland kent een zogenaamd duaal ontslagstelsel. Langs de éne lijn houdt de overheid toezicht. Is er wel een goede reden om de arbeidsverhouding te verbreken? In de andere lijn wordt het arbeidscontract beschouwd als ieder ander contract tussen twee partijen, dat volgens de regels van het burgerlijk recht kan worden verbroken. Een complicerende factor bij het ontslagrecht is de relatie met de werkloosheidswet. Komt een werknemer na ontbinding van het contract in aanmerking voor een uitkering? De werknemer wil uiteraard zijn aanspraken op een uitkering niet verspelen als zijn werkgever meent zich genoodzaakte te zien hem te ontslaan. Aan de andere kant heeft de overheid er geen behoefte aan om de kosten te dragen als twee partijen besluiten uit elkaar te gaan.

De grondslag voor het duale stelsel is in de bezettingstijd gelegd. De bezetter wil, om massawerkloosheid te voorkomen, dat de werkgever toestemming vraagt voor ontslag. In 1943 wordt die verplichting ook aan werknemers opgelegd. Aanleiding daarvoor is de leegloop uit de ‘kriegswichtige’ bedrijven. Met het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) neemt de Nederlandse regering deze regelgeving over. Ook zij vreest massaontslag en meent dat de onbeperkte vrijheid om van baan te veranderen een gevaar inhoudt voor de wederopbouw. En daarmee ontstaat het voor menigeen bekende tweezijdige opzegverbod ‘behoudens toestemming van de directeur van het GAB’. De directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau werd daarin geadviseerd door een ontslagcommissie waarin werkgevers en vakbeweging waren vertegenwoordigd. De belangen die met het opzegverbod worden behartigd, zijn in de naoorlogse jaren dezelfde gebleven. Individuele belangen van werkgevers en werknemers en het algemeen belang werden en worden bij de toepassing daarvan tegen elkaar afgewogen. Al is de waardering van deze belangen in de loop der jaren wel gewijzigd. Staat aanvankelijk het algemeen belang van de wederopbouw voorop, later verschuift de nadruk naar bescherming van de werknemer tegen opzegging door de werkgever. In samenhang met de sociaaleconomische ontwikkeling en het sociaaleconomisch beleid is ook de invulling van het algemeen belang in de loop der jaren gewijzigd. Tegenwoordig staat het scheppen van gelijke kansen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie centraal. De rol van het GAB is inmiddels overgenomen door het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI).

Naast het BBA is het ontslagrecht ook geregeld in het Burgerlijk Wetboek, in de Wet op de arbeidsovereenkomst. De essentie daarvan is dat een arbeidsovereenkomst kan eindigen door een opzegging. Het is indien gewenst aan de rechter om vast te stellen of die kennelijk onredelijk is en of er dus een vergoeding aan de werknemer moet worden betaald. Ten slotte bestaat er nog de ontbindingsmogelijkheid, ook via de kantonrechter. Het is dan de rechter die een einde maakt aan het arbeidscontract en in veel gevallen de werkgever oplegt om een vergoeding te betalen. De laatste route is de afgelopen 15 jaar snel in populariteit gestegen, waardoor thans ongeveer evenveel ontslagen via de kantonrechter lopen als via het cwi: in 2005 bij iedere instantie ongeveer 70.000 per jaar.

Verschillende malen is getracht daarin wijziging te brengen. De eerste poging speelt zich al kort na de Tweede Wereldoorlog af. De Stichting van de Arbeid stelt in 1947 voor de ontslagtoets door de directeur van het GAB af te schaffen zodra rechterlijke instanties zijn gevormd die een oordeel kunnen uitspreken over ontslagen die 'kennelijk onredelijk' zijn. Het kabinet heeft er dan echter geen trek in.

In de jaren zeventig wordt opnieuw geprobeerd het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen. De SER adviseert dan in meerderheid de ontslagtoets bij opzegging door de werkgever in het Burgerlijk Wetboek te incorporeren en deze toets bij opzegging door de werknemer te laten vervallen. Er komt een wetsvoorstel, maar dat wordt uiteindelijk in 1990 ingetrokken. Simultaan aan deze poging loopt het advies van de commissie-Van der Grinten. Deze komt met het voorstel dat de ontslagtoets vooraf dient te worden vervangen door een toets door de Kantonrechter achteraf, al dan niet voorafgegaan door het advies van een ontslagadviescommissie. Mocht er een te grote maatschappelijke tegenstand tegen het voorstel bestaan, dan – zo adviseert Van der Grinten – kan de ontslagtoets vooraf blijven bestaan, als dan maar de termijn wordt verkort. Dit laatste voorstel haalt wel de eindstreep. In 1985 komt er een uniforme procedure voor de ontslagtoets niet langer dan vier tot zes weken mag duren. Eigenlijk is daarmee ook deze poging om het duale karakter van het ontslagrecht te wijzigen, mislukt.

De volgende poging tot wijziging van het duale karakter van het ontslagrecht is van de eerste helft van de jaren negentig. In de notitie Toetsing van ontslag spreekt het kabinet-Lubbers/Kok een voorkeur uit voor een repressief civielrechtelijk ontslagstelsel. Daarmee zou het BBA van zijn essentie worden ontdaan. Bij het aantreden van het eerste kabinet-Kok wordt dit wetsvoorstel echter in ingetrokken, aangezien het de preventieve ontslagtoets in een aangepaste vorm wenst te handhaven.

De meest frontale aanval op het ontslagstelsel wordt in 2000 ingezet door de commissie-Rood. De titel zegt genoeg: Afscheid van het duale ontslagrecht. De oud-minister van Binnenlandse Zaken en vooraanstaand jurist kiest met andere ‘onafhankelijke juristen’ voor een zuiver civielrechtelijk en repressief ontslagrecht. Toetsing van ontslagen is in deze gedachte niet langer een taak van de overheid, zoals de overheid ook geen taak heeft bij de ontbinding van andere contracten. De Stichting van de Arbeid maakt gehakt van het advies. Ze vreest dat er van ontslagbescherming geen sprake kan zijn als de werknemer eerst wordt ontslagen. Als een rechter later vaststelt dat dit niet correct is geweest, is herstel van het dienstverband nauwelijks of geen optie. Dat is voor de werknemer geen aantrekkelijk vooruitzicht, maar voor de werkgever ook niet. Want die wordt in dat geval opgezadeld met een aanzienlijke schadevergoeding. Voor de werknemer speelt tevens mee de onzekerheid van een werkloosheidsuitkering. De Stichting verwacht daardoor een juridisering in de ontslagpraktijk, die naast de al genoemde nadelen ook nog eens een enorme administratieve belasting zal betekenen.

En nu staat het ontslagrecht opnieuw hoog op de agenda. Vergelijkend onderzoek over de jaren heen toont aan dat de vermeende rigiditeit het Nederlandse stelsel nauwelijks enige invloed uitoefent op de omvang van de werkgelegenheid en op het tempo waarmee banen ontstaan en verdwijnen. Het huidige ontslagrecht beperkt de instroom in werkloosheidsregelingen en belemmert enigszins de uitstroom. Naar schatting zijn de kosten voor werkgevers bij een de ontbinding langs de kantonrechter voor een werkgever vier à vijf keer zo veel als de weg langs het CWI, die ongeveer €6000 kost. De naoorlogse geschiedenis maakt duidelijk dat er maar moeizaam overeenstemming valt te bereiken over ingrijpende veranderingen. Deze gegevens geven aan dat het materieel weinig om de hakken heeft. Wie er nu nog bij betrekt dat de Nederlandse beroepsbevolking snel slinkt, omdat de babyboomers vanaf 2010 met pensioen gaan, dus dat de aandacht zich beter kan verleggen naar het langer in het arbeidsproces houden van mensen, voelt aan dat de discussie over het ontslagrecht slechts een wedstrijd armpje-drukken is tussen werkgevers en werknemers. De werkgevers moeten stevige pogingen doen om mensen aan te trekken, werknemers zullen de steun van een gunstige arbeidsmarkt in de rug voelen. Een wezenlijke wijziging in het ontslagrecht zal daar geen verandering in brengen.